试用期的14个错误约定 | 实务派

2017-12-22 00:00 · 劳动派
摘要:试用期是用人单位在初次招录劳动者时约定的彼此考察的期限。在司法审判实践当中,由于许多用人单位对试用期认识不够充分,在与劳动者约定试用期时存在诸多与法律之规定相冲突的地方。而对于劳动者来说,在用人单位违法约定试用期的情形下,应当如何维护自身的合法权益,也存在一些争议。厘清这些问题,对于劳动关系双方恰当处理各自权责是非常必要的。

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先看试用期约定的四个“高级”错误

这四个问题之所以“高级”,因为其中个别问题可能连专业人士也把握不准。至于精神病与试用期关系,绝大多数的人并不了解。

01试用期期满后考核不符合录用条件的,可解除劳动合同,这句话看起来没毛病吧?毛病大了,会导致违法解除劳动合同的法律后果!

排在第一位,很可能搞错的当然是这种情形了。

我们举例子说明:

约定试用期是2017年1月1日至1月31日,在2月1日发出经考核不符合录用条件而解除劳动合同的通知。虽然差别只有一天,但试用期满才以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同,很有可能会被认定属于违法解除!因为劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(劳办发[1995]16号 )中答复“对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”另外,《中华人民共和国劳动合同法》中也明确规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”可解除劳动合同。

所以在超过试用期时间才发出考核及解除通知,可能会被认定违法解除。

02为了确保试用期合法,合同期限的开始和结束均为同一天,需多支付半个月的经济补偿金。

有人觉得奇怪,为什么会这样约定?其实这样约定的企业是有自己的考虑,本意是避免劳动合同试用期的约定违法。

但这种基于对于劳动合同期与试用期的关系未准确把握,实是顾此失彼,约定的合同期限导致企业增加较大的用工成本。

有些用人单位约定6个月的试用期时,会约定3年零1天的劳动合同期限,例如劳动合同从2017年11月1日至2020年11月1日,或2个月的试用期,约定1年零1天的劳动合同期限。上述约定,是因为《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,`试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

有些HR不懂以上的准确含义,怕试用期约定错误,所以保险起见,约定了整年再多一天,但多一天在计算经济补偿金时,则会多半个月工资的经济补偿金,企业的损失不小。

《民法总则》第二百零五条是这样规定的,民法所称的“以上” 、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。所以,其实3年整即可约定6个月的试用期。

03劳动者在试用期内解除劳动合同,如用人单位出资培训的,员工需作赔偿。

劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳办发[1995]264号)(但已于2016年废止)第三条规定,关于解除劳动合同涉及的培训费用问题:用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

虽然已废止,但仍有参考的价值。

04试用期提前离职赔偿招录费用。

《劳动合同法》第九十条:劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

关于试用期与精神病。

劳办发[1995]1号《对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》对此有明确规定:“合同制工人在试用期间患精神病不符合录用条件的,应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》的规定执行,即企业招用的合同制工人在试用期内发现患有精神病、不符合录用条件的,可以解除劳动合同”。

常见错误

01单独约定试用期的劳动合同。

导致企业增加多了一次固定期限的劳动合同,离签订无固定期的劳动合同又更进一步,并且,无法以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。也即单独试用期的劳动合同,也是一次固定期的劳动合同了。

02用人单位试用期解除劳动合同的条件和试用期满后一致。

试用期满后用人单位解除劳动合同且无需支付经济补偿金的条件非常苛刻,除非重大过错。对于试用期而言,只要不符合“录用条件”即可,至于录用条件由用人单位确定即可,最常见的错误是试用期的解除劳动合同条件中,把与期满后的解除条件—不胜任工作等同。两者完全不同,试用期内即便不能完成小任务即可立即解除劳动合同,只要有明确约定即可。而期满后则不但需要不胜任工作,在不胜任工作之后,还需给予培训或调整岗位仍不胜任工作的才可解除劳动合同。前者无需作任何补偿,后者则需支付经济补偿金。

03试用期工资低于转正后工资的80%。

04试用期工资低于最低工资标准。

05试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%。

以上3、4、5见《劳动合同法实施条例》第十五条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

06试用期不缴纳五险一金。

劳动关系建立即需缴纳五险一金。

07试用期过长。

《劳动合同法》第十九条第一款“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”

08不应约定试用期而约定试用期(以完成一定工作任务为期限、合同期不满三个月、非全日制等)。

《劳动合同法》三十九第三款“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。”

第七十条,非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

09重新入职、单位换岗的员工,再次约定试用期,或延长试用期。

《劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此,重新入职单位的是否能约定试用期不好说,但换岗的员工,是不能再次约定试用期的。至于延长试用期,也应视为对该规定的违反。

10第一次的劳动合同不约定试用期,第二次的劳动合同才约定试用期(罕见但有趣,可了解一下)。

为了尽量利用规则,将试用期延长,先订立一次6个月的劳动合同,劳动合同期满后又订立一次劳动合同,该次劳动合同比如3年期限,试用期6个月。

看起来没有问题,因为《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但却没有规定在什么时候约定。

但其实是明显错误的,劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知(劳办发[1994]289号)第二十一条第二款规定,本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。


延伸阅读

试用期员工能否享受年休假?

劳动合同未约定试用期工资,实际履行能否突破法定标准?

怀孕员工在试用期仅迟到4次,公司解雇是否合法?| 劳动法库

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