借调期间, 员工违纪谁处理?

鲁志峰 · 2016-05-06 09:30 · 中国劳动保障报
摘要:借调期间, 员工违纪谁处理?

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董女士是某投资公司员工,2014年2月被借调到下属子公司———某百货公司工作,三方签订了借调协议。协议约定:被借调员工 (董女士)应履行借调单位 (百货公司)的工作职责,并遵守借调单位的规章制度。

2016年3月, 董女士在工作中违反财务操作规则,构成了百货公司规定的严重违纪行为,百货公司决定解除董女士的劳动合同。但是在处理权限上,投资公司与百货公司产生了分歧。 投资公司认为,董女士仍然属于投资公司的员工,应当由投资公司根据本单位规定作出处理。而百货公司则认为,董女士是在百货公司违纪的,应当由百货公司根据本单位制度作出处理。

 那么,被借调员工在借调期间出现违纪应当由谁处理?处理依据是原单位的规章制度还是被借调单位的规章制度?

焦点分析  

借调又称借用,是指被借调的人员会由原单位暂时 “借”到其他机构或单位 (借调单位)任职,以执行指定的工作。

近年来, 由于借调的普遍存在,由此引发的用工争议也越来越多。特别是关于借调期间的劳动争议该如何处理问题,尤为典型。劳部发 〔1995〕309号 《关于贯彻执行 〈劳动法〉若干问题的意见》第7条规定: “用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”根据这一规定, 员工被借用期间,其劳动关系仍然保留在原单位,并未与借用单位形成新的事实劳动关系,因此,其劳动合同仍然由原单位与其签订,只是在劳动合同的内容方面,可以根据借调的事实作出相应的变更。

正是基于在借调中劳动关系并未发生转移的这一特征, 劳部发〔1995〕 309号第74条进一步规定: “企业富余职工、 请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。”《工伤保险条例》第43条第3款则规定: “职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”  

综上分析,在借调中,被借调员工的劳动关系并未发生转移,只是在工作内容上发生了变更,即由向原单位提供劳动义务变更为向借调单位提供劳动义务,但这种提供劳动义务对象的变化是原单位安排或同意的结果。换言之,被借调员工向借调单位提供劳动义务,应视为向原单位提供了劳动义务。 因此,借调期间因用工问题发生争议的,原单位仍然是劳动争议的用人单位一方主体。

法律依据  

《劳动合同法》第39条第2项规定:劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。根据这一规定,劳动者因违反规章制度被解除劳动合同,需要具备三个条件:劳动者违反的制度 “客体” 是用人单位的规章制度、劳动者违纪行为应当达到制度规定的解除条件、解除权利由用人单位行使。在借用期间,劳动者违纪行为虽然发生在借调单位,但是借调单位并不具备直接解除被借调员工劳动合同的权利,其根本原因就在于借调单位并不是被借调员工的用人单位。

那么,被借调期间,如果员工违纪,究竟该如何处理呢?笔者认为,被借调员工在借调期间出现违纪行为时,如借调单位不愿继续使用的,应当根据借调协议的约定将其退还给原单位,并附上被借调员工的违纪事实证据。原单位根据被借调员工的违纪事实、证据以及本单位的规章制度,对被借调员工作出相应的处理。 特别应当注意的是, 被借调员工在借调期间违纪时,根据借调单位的规章制度规定可以解除劳动合同,但原单位没有相关规定的,即使员工被借调单位退还,原单位也不得解除其劳动合同。当然,如果在三方借调协议中已经明确约定 “被借调人员在借调期间应遵守借调单位规章制度”,且借调单位的规章制度已经向被借调员工公示的,也可以作为原单位处理职工的制度依据。


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